المصادر الرسمية الإحتياطية والمصادر التفسيرية للقانون
يلجأ القاضي إلى استعمال المصادر الرسمية الإحتياطية أولا والمصادر التفسيرية ثانيا في حالة غياب نص في التشريع وهذا ما أكدته المادة الأولى من القانون المدني الجزائري فقرة 2 " وإذا لم يوجد نص تشريعي ، حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية ، فإذا لم يوجد فبمقتضى العرف ، وإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي و قانون العدالة . "
كما هناك مصادر تفسيرية أشارنا إليها سابقا وهي الفقه والقضاء إذ أهمل المشرع الجزائري ذكرها في المادة السابقة .
أولا : المصادر الرسمية الإحتياطية
حسب المادة الأولى من القانون المدني الجزائري فإن المصادر الإحتياطية حسب ترتيبها تتمثل في : مبادئ الشريعة الإسلامية ، العرف ، ومبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة . بحيث يلجأ إليها القاضي بالترتيب في حالة عدم وجود نص قانوني ( تشريعي ) لحكم في النزاع .
Ⅰ) الشريعة الإسلامية
الشريعة الإسلامية هي المصدر الأول في المصادر الإحتياطية للقانون فيرجع إليها أولا في حالة إنعدام نص تشريعي .
1) تعريفها
" يراد بالشريعة الإسلامية ما شرعه الله سبحانه وتعالى لعباده من أحكام وعبادات و أخلاق وكذا العقائد على لسان رسوله الكريم محمد صلى الله عليه و سلم ، سواء كان بالقرآن أو بالسنة ، سواء فعل أو تقرير أو نهي ."
2) أقسام الشريعة الإسلامية
هي ثلاثة أقسام وتتمثل في :
- علم الكلام : يتعلق بأصول الدين و كل الأحكام المتعلقة بالله سبحانه و تعالى وبصفاته و بالإيمان به وبرسله وكتبه واليوم الأخر وغيرها من الأحكام ، و تسمى أيضا بعلم التوحيد .
- علم الأخلاق : يتعلق بكل الأحكام التي تتناول تهذيب النفس وتزكيتها ، وما ينبغي أن يتحلى به الإنسان من أخلاق حميدة كالصدق والوفاء ... وغيرها .
- علم الفقه : يتعلق بالأحكام التي تنشأ بين أفراد المجتمع من علاقات وعقود ومعاملات ... وغيرها .
3) مصادر الشريعة الإسلامية
إن مصادر الشريعة المتفق عليها عند جمهور العلماء المسلمين هي أربعة :
- القرآن الكريم : " وله عدة تسميات ( الكتاب ، الفرقان ، التنزيل ، الذكر ).وهو كلام الله عز وجل المنزل على نبيه محمد صلى الله عليه وسلم ، المكتوب في المصاحف المنقول عنه بالتواتر والمتعبد بالتلاوة ."
- السنة : هي " ما صدر عن الرسول الكريم من قول أو فعل أو تقريرا وهي إقرار الرسول الكريم بسكوته إذا كان حاضرا وبإستحسانه للأمر إذا كان غائبا حين علم به ."
* حجية السنة : كثيرة من بينها على سبيل المثال :" و أطيعوا الله وأطيعوا الرسول "-سورة النساء .
- الإجماع : وهو :" إتفاق جميع المجتهدين من المسلمين في عصر من العصور بعد وفاة الرسول الكريم على حكم شرعي في واقعة ."
- القياس : هو " تسوية واقعة لم يرد نص بحكمها بواقعة ورد نص بحكمها في الحكم الذي ورد فيه النص لتساوي الواقعتين في علة هذا الحكم ." مـــثال : شرب الخمر واقعة ثابتة بالنص في قوله تعالى :" يأيها الذين أمنوا إنما الخمر والمسير والأنصاب والأزلم رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون ."- سورة المائدة -الآية 90.
⇐يحرم شرب كل نبيذ توجد فيه علة الاسكار .
Ⅱ) العرف
يعتبر العرف ثاني مصدر من المصادر الإحتياطية التي يرجع إليه القاضي في حالة إنعدام التشريع والشريعة الإسلامية .
1) تعريفه
يقصد به " إعتياد الناس على إتباع سنة معينة و سلوك معين بحيث ينشأ عنه قاعدة يشعر الناس أنهم ملزمين على إتباعها .
فالعرف هو مجموعة من القواعد القانونية التي تتكون بعنصر الإعتياد وهي غير مكتوبة ، تكون ملزمة لأفراد المجتمع عن طريق تكرارها ، ويوقع الجزاء في حالة مخالفتها ."
2) أركانه
له ركنان وهما :
أ) الركن المادي : هو إعتياد الناس على إتباع سلوك معين لمدة طويلة ويسمى ذلك بالعادة ، ومن شروط هذا الركن :
- أن تكون عامة أي وجب إتباعها من قبل مجموعة من الناس المتواجدة في المنطقة .
- أن تكون قديمة إذ يجب أن يتم تكراره لمدة معينة من الزمن .
- أن تكون ثابتة إذ لا يجب إنقطاعها .
- أن لا تخالف هذه العادة النظام العام والآداب العامة في المجتمع .
ب) الركن المعنوي : هو إعتقاد الناس أن العادة التي يتبعونها ملزمة لهم قانونا وعليهم عدم مخالفتها .
3) مزايا العرف
- ينشأ عن إرادة الجماعة في المجتمع و يكون مطابقا ، على عكس التشريع الذي تصدره السلطة التشريعية .
- قواعد العرف تكون ملائمة لظروف أفراد المجتمع وملبية لمتطلباتهم .
4) عيوب العرف
- العرف بطيء النشأة ، يستغرق وقتا لإعتياد الناس عليه .
- العرف عسير الإثبات لأنه غير مكتوب مما جعله صعب الوضوح والتحديد .
- العرف ضيق النطاق إذ يشمل منطقة دون سواها .
- العرف صعب التغيير لأن الناس لديهم نزعة المحافظة على القديم .
Ⅲ) مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة
مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة هي أخر مصدر إحتياطي ، يلجأ إليه القاضي بعد إنعدام التشريع كمصدر أصلي رسمي ، وبعد إنعدام الشريعة الإسلامية والعرف كمصادر أصلية إحتياطية .
تعريفها
القانون الطبيعي : هو " مجموعة المبادئ و القواعد الثابتة التي لا تغيير بتغير الزمان والمكان والتي يتوصل إليها الإنسان بفكره وعقله وتأمله كالحق في الحياة ."
أما قواعد العدالة : فهو " شعور يدفع القاضي إلى إختيار الحلول الأنسب والأقرب لتحقيق العدالة في حالة عدم وجود نص تشريعي أو دينية أو عرفية ، وهذا ما أكدته المادة الأولى من القانون المدني الجزائري ، وذلك بتمكين القاضي من الفصل في النزاع المطروح أمامه عن طريق الإجتهاد ."
ثانيا : المصادر التفسيرية
يتم اللجوء إلى المصادر التفسيرية في حالة وجود غموض في القاعدة القانونية وهي أخر وسيلة لحل النزاع ، وتتمثل في:
Ⅰ) الفقه
الفقه هو بمثابة مصدر تفسيري ، يلجأ القاضي إليه في حالة إنعدام نص قانوني في التشريع والمصادر الأصلية الإحتياطية الأخرى .
تعريفه
يقصد بالفقه " تلك الأراء و الدراسات التي توصل إليها المختصين في القانون من خلال تقديم تفسيرات و شروحات لنصوص القانون ، ويقترحون حلولا للمشرع من أجل سد الفراغ و النقص الموجود فيها ."
وأصبح الفقه في العصور الحديثة مجرد مصدر تفسيري يلزم القاضي بالحكم وفقا لها ولا يجوز الطعن في حكم ما أمام المحكمة العليا لمجرد أنه خالف آراء الفقهاء وأخرج على إجماعهم.
Ⅱ) القضاء
القاضي له سلطة الإجتهاد في بعض المسائل التي تعرض عليه لحل النزاع وهي سلطة مخوله له قانونيا يأخذ بها في حالة إنعدام المصادر الأصلية الرسمية والإحتياطية .
تعريفه
" تطلق كلمة القضاء على مجموعة المحاكم المتواجدة في الدولة ( السلطة القضائية )
كما يطلق نفس الإسم على مجموعة الأحكام التي تصدرهذه المحاكم ، كما يستعمل أيضا لتعبير عن إستقرار الأحكام القضائية على إتجاهات معينة في بعض المسائل ، فالأحكام القضائية الصادرة من المحاكم لفص النزاع هي قرارات فردية تصدر تطبيقا للقواعد القانونية الموجودة سابقا ."
ففي الدولة التي تملك تشريعا مكتوبا يكون دور القضاء تطبيق القانون ومع ذلك فإن القضاء يساهم في تفسير القانون نظرا لعمومية القاعدة القانونية وتجريدها .
مـــــــــــــــــــــــلاحظة : عند إصدار حكم من المحاكم بشروط معينة فإنه يعتبر سابقة قضائية ملزمة تلتزم المحاكم الأخرى بتطبيق نفس الحكم ( القاعدة ) في الحالة المماثلة .
تعليقات
إرسال تعليق